¿Existe el Acto Notarial en
el Perú?
Bases y justificación para
su desarrollo conceptual y su defensa.
Marco Antonio Becerra Sosaya[1]
Las
metas e ideales que nos mueven se generan a partir de la imaginación. Pero no
están hechos de sustancias imaginarias. Se forman con la dura sustancia del
mundo, de la experiencia física y social.
John
Dewey. En: Una fe común.
Parece
mentira que haya necesidad a estas alturas del desarrollo del Derecho, de
formularnos la pregunta que el epígrafe revela; y es que a pesar de la
importancia y rol que tiene el acto notarial dentro del perfeccionamiento y
consolidación –en términos latos- de las transacciones en nuestro país, se
advierte que la legislación y doctrina nacional lo han olvidado, cuando más
bien no reconozcan su existencia; cosa que en principio puede resultar
justificada en tanto justamente las propias normas que regulan la función
notarial no lo estudian regulan o desarrollan.
Efectivamente,
una mirada a la Ley 1015, al Decreto Ley 26002 y al vigente Decreto Legislativo
N° 1049 y su Reglamento, dan cuenta de la omisión en la regulación plena y
apropiada de lo que vamos a denominar “acto notarial”; más aún, si centramos
nuestra atención en la vigente “Ley del Notariado”, apreciamos fácilmente que
no se hace referencia debida al acto notarial y más bien se centra la atención
primeramente en la función notarial –aunque magramente- y luego se explaya en
el tratamiento del documento notarial.
Es
casi como si el decreto legislativo del notariado, atribuyera una función al
notario e inmediatamente proceda a regular el documento que este produce, sin
reparar en que ese documento es el resultado de un acto que lo produce, y que
el acto justamente surge a propósito de la función atribuida. En términos muy
simples, hagamos un ejercicio inicial comparativo con el mero acto administrativo, el cual responde a
la función administrativa atribuida a
los funcionarios del Estado y se contiene posteriormente en un documento, cual una resolución u oficio.
De otro lado, llevadas las cosas al fuero notarial, preguntémonos si ¿es que
acaso podemos pensar que –por ejemplo- el “asesorar” del notario es el
documento mismo? ¿o acaso la función como tal? No debemos confundir la función
notarial, entre cuyas características está la asesoría, con el acto mismo de
asesorar –parte del acto notarial-; como tampoco podemos olvidar que la función
fedante acompaña siempre al notario, lo que no impide que a la par se produzca
un “acto” inválido cuando el notario ejerce fuera de su provincia y desarrolla actividad
(nulidad del acto por incompetencia).
LA FUNCIÓN NOTARIAL NO ES EL ACTO NOTARIAL
Prueba de
lo mencionado, está en que el Decreto Legislativo desarrolla a partir de sus
primeros artículos lo que concibe como la función notarial[2],
claro que de manera bastante parca limitándose a señalar en su artículo segundo
que “El notario es el profesional del derecho que está
autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para
ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los
que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados
correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la
tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia”; y en el
artículo tercero que “El notario ejerce
su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial.”
Me
permitiré en este punto, aunque inicial, deslindar el concepto de función
notarial que una voz autorizada como Martinez Segovia nos propone: “Es la
función profesional y documental autónoma, jurídica, privada y calificada,
impuesta y organizada por la ley (caracteres), para procurar la seguridad,
valor y permanencia, de hecho y de derecho (fines), al interés jurídico de los
individuos, patrimonial o extrapatrimonial, entre vivos o por causa de muerte,
en relaciones jurídicas de voluntades concurrentes o convergentes y en hechos
jurídicos, humanos o naturales (objeto material), mediante su interpretación y
configuración, autenticación, autorización y resguardo (operaciones de
ejercicio) confiada a un notario (medio subjetivo).[3]
En
términos generales, deberá entenderse a la “función”, como la tarea que corresponde realizar a una
institución o entidad, o a sus órganos o personas (vid. Diccionario RAE 22°
edición); de tal forma que, la tarea del notario estriba en dar fe, formalizar la voluntad de las
partes, redactar documentos, conservarlos y expedir traslados de los mismos,
así como comprobar hechos y tramitar asuntos no contenciosos. El acto del
notario se produce a razón de la tarea encomendada, es decir que, por ejemplo,
cuando se autoriza una escritura –es decir, se produce finalmente el
documento-, previamente el notario ha realizado lo que se concibe como actos pre escriturarios[4]
y habiendo escuchado a las partes, habiendo traducido su voluntad al lenguaje
jurídico, previo asesoramiento imparcial, “da fe” de lo manifestado
(manifestación de voluntad y voluntad manifestada), con subsecuentes efectos
jurídicos; ello ulteriormente es plasmado y transvasado en el instrumento, el
cual contiene en puridad, lo que históricamente ya sucedió y que requiere
plasmarse para efectos del tráfico jurídico con los efectos extensivos de la fe
pública al documento que ya por sí solo habrá de llevar ínsito el valor y la
eficacia del negocio escriturado.
Si
quisiera concebirse por la ley, a la función como equiparable al acto, debiera
con mayor propiedad nombrar las cosas por su nombre, dado que la actividad del
notario supone un acto jurídico, y más apropiadamente un acto público, acaso,
aunque con ciertos matices, un acto administrativo como veremos más adelante.
Lo
que reproduce el artículo segundo del Dec. Leg. 1049 –casi de manera literal-,
es la conceptualización de función notarial aceptada como una de las principales
conclusiones del I Congreso del Notariado Latino llevado a cabo en Argentina en
el año 1948. Para ser justos empero, bien podría decirse que aunque de manera
diseminada y poco sistemática, el Reglamento del Decreto Legislativo 1049
desarrolla algunos de los aspectos que comprende la función notarial, más no
del acto.
Sin
embargo, la norma que venimos citando, no centraliza su estudio tampoco en la
función, la cual en el caso de la norma peruana podríamos extenderé si
hiciéramos un esfuerzo conceptual, si no que se ocupa como si fuera lo
principal y más importante, del “instrumento notarial”. De tal forma que sí lográramos equiparar el
concepto “función notarial” –tal cual está concebida en el Dec. Leg. 1049- con
“acto notarial”, debemos concluir de primera mano que la norma rectora está
incompleta pues el artículo 123
siguientes del decreto legislativo únicamente se ocupa de la “nulidad de
los instrumentos públicos notariales” y no la nulidad del “acto notarial” y mucho
menos de la función notarial; efectivamente, si la ley sanciona y regula la
nulidad de los instrumentos, lo mismo debiera suceder con los actos regulados
que los producen; pero como ya dijimos, la ley no regula ni reconoce al “acto
notarial”, y centra su atención más bien en el instrumento.
LA ACTIVIDAD DEL NOTARIO ES MÁS QUE EL INSTRUMENTO
NOTARIAL
Nuñez
Lagos[5]
–y muchos otros insignes estudiosos- han llegado a mencionar que “El derecho
notarial dentro del derecho de las formas, pertenece –dice- a aquellas formas
escritas –documentales- intervenidas por funcionario público(sic). Por ello es
ante todo un derecho documental: la
función documental, accesoria en otros funcionarios públicos(sic), es en el
notario, función principal.”
Luis
Carral y de Teresa por su parte, en un interesante estudio, pone de manifiesto
que El Derecho Notarial es sólo una parte del Derecho de la Forma aunque
también sea mucho más que el Derecho de la Forma. Tiene por objeto aquella
forma pública intervenida por Notario, denominada, a partir del siglo XIII,
instrumento público”. Y más adelante
sostiene que “… hay dos columnas sobre las que se erige el Derecho Notarial: el notario y el instrumento. Así como en
el Derecho real existe una relación de persona a cosa; en el Derecho Notarial
la persona es el Notario y la cosa el Instrumento Público… Por lo mismo, el
documento, como la cosa en el derecho real, es elemento esencial, principal y
final del Derecho Notarial.”[6]
Estas
posiciones, que no son pocas, responden sin duda a que uno de los principales
motivos que impulsan el nacimiento del Derecho Notarial, es la necesidad de
probar y de crear permanencia en el tiempo de la voluntad de las partes y de
los hechos objetivamente percibibles y de relevancia jurídica, lo cual hace
enfocarse a esta importante disciplina en el documento notarial, olvidando así que nos estamos avocando al
estudio del producto –instrumento-, mas no del acto que lo produjo.
Claro
que, en defensa del “documento notarial” o “instrumento notarial”, puede
decirse que efectivamente, el documento o instrumento tiene entidad propia y su
estudio ha merecido y merece el estudio por parte de insignes juristas como
Francesco Carnelutti[7],
o de un gran notarialista como el profesor Pelosi, por decir sólo dos nombres
dentro del concierto de estudiosos del citado instrumento; efectivamente, quien
se sumerge en los cauces de la ciencia y la técnica que entraña el instrumento,
asistirá deliciosamente a la diferenciación sutil de conceptos en torno al
mismo, re-descubriendo que, “el efecto esencial del documento, es la fijación
del hecho documentado (Carnelutti, La Prueba Civil, p.159)[8].
Destaco este efecto, para contraponerlo con la clásica tendencia a concentrar
el efecto en el valor probatorio. En esta consideración, el valor probatorio es
un efecto secundario, que parte del hecho negativo de la impugnación”; en
realidad “La prueba opera en el plano de la aplicación particularizada de las
relaciones jurídicas individuales y específicas”.[9]
De
la misma forma como el código civil peruano reconoce la clásica distinción de
derecho común entre acto y forma, admitiendo que perviva el primero
aunque el segundo sea declarado nulo, lo mismo en el derecho notarial, tanto el
acto como el documento tienen entidad propia y bajo esa premisa requisitos de
validez distinguibles, eficacia o ineficacia, entre otras categorías jurídicas;
lógicamente, a propósito de estas ideas, resultará sumamente interesante
establecer los efectos de un acto notarial con documento nulo, o viceversa, si
fuera el caso admitir tal figura.
Lo
que sin embargo no sucede, como en el caso de los títulos valores, es el hecho
de la incorporación, es decir que conforme cuenta el desaparecido maestro
Carlos Pelosi “solamente en la moneda metálica o en el papel moneda, aduce
Nuñez-Lagos, con la destrucción o con la pérdida desaparece todo La
compenetración del derecho con el documento, expresa Yadarola recordando a
Vivante, ha dado lugar a la teoría de la incorporación del derecho en el
título, con el alcance de que el documento se convierte en la cosa principal y
el derecho en lo accesorio, al punto que la propiedad del título –derecho
externo- determina la pertenencia del crédito –derecho interno-. Si a esto se
le atribuye el significado de una regla de derecho, agrega con el efecto de
transformar el derecho de crédito fundiéndolo en el documento, no puede
aceptarse.”[10]
Tan
separable es el acto del documento –en sede notarial-, que el resulta correcto
el que “la escritura que registra hechos y dichos sobre los cuales recae la fe
notarial, termina por constituirlos válidamente para el derecho, porque la mera
apariencia jurídica fuerza su aceptación por todos los intervinientes, por la
sociedad y por el mismo juez.”[11]
Se trata en suma de que la escritura registra un hecho histórico y le otorga
poder circulatorio al derecho mismo y sus circunstancias, sin fundirse sin
embargo con tal derecho autenticado.
De
tal forma que, ante la destrucción de la escritura, no por ello desaparece el
acto notarial y menos aún desaparecen los efectos negociales del acto jurídico
instrumentalizado en la escritura (piénsese en una compraventa simple), caso en
el cual deberá procederse a la reposición del instrumento (vid. Art. 49 de la
Ley del Notariado).
EL ACTO NOTARIAL Y LA NECESIDAD DE SU RECONOCIMIENTO
Conforme
hemos señalado al inicio de este opúsculo, la norma positiva por un lado y la
doctrina por su parte, ha olvidado la regulación y el estudio, respectivamente,
del acto notarial; es decir, de esa actividad desplegada por el notario en el
ejercicio de su función que lo lleva a dar fe, con efectos jurígenos de
oponibilidad, de la configuración de derechos y la ocurrencia de hechos de
importancia para la sociedad, para cuyo efecto cumple con determinadas
actividades reconocidas en la ley y que finalmente se contiene en un
instrumento.
Sin
embargo hay que separar las cosas, reconociéndoles su propia entidad. Uno de
los profesores argentinos que más letras le ha dedicado al acto notarial es
Mario Zinny –acaso discípulo de Carminio Castagno en este punto-, quien ha
recordando “cómo la inquietud de los autores se ha venido centrando en el
documento (que no es el acto sino la obra, esto es, el papel escrito que del
acto resulta), cuando no en el negocio. Adviértase incluso cómo se los
confunde, asignando al documento efectos negociales o, directamente, naturaleza
de negocio jurídico. Pero claro está que una cosa es la compraventa y otra su
narración por el notario (dación de fe de la compraventa). Y claro está también
que no es posible confundir a uno y otro acto con el papel escrito que sirve para
probarlos,[12]
ni a los efectos del primero (derechos y obligaciones respectivos) con los del
segundo (fe pública), ni a la invalidez de aquél con la de éste (en tanto una
puede darse sin la otra; tampoco cabe por fin, confundir todo ello con los
efectos probatorios del documento y las vicisitudes que puedan afectarlo
(deterioro, destrucción, pérdida, adulteración, etc.). Y es que confundiendo el
acto del notario con el documento y a ambos con el negocio no hay manera de
resolver (y ni siquiera de plantear) cuestiones que muy de cerca nos atañen y
cuya importancia práctica no hace falta subrayar.”[13]
Así
las cosas, debe entenderse que acto
es comportamiento, y en el caso del
notario, nos estamos refiriendo a la actividad fedante que resulta ser un acto
complejo, no sólo en cuanto a su naturaleza jurídica –sobre la cual nos
pronunciaremos más adelante-, sino que más bien, en el sentido de que se trata
de un acto que responde a un iter o
proceso que desencadena en la dación de fe. En dicho proceso encontramos conceptos
como: estudio de títulos, asesoramiento, legitimación notarial, avocamiento,
rogación, audiencia notarial –entre muchos otros-, para finalmente desencadenar
en la dación de fe. Luego, y ya producido el acto notarial, de forma inmediata
o mediata, se facciona el documento, que resulta ser a su turno continente en
suma del acto notarial.
Nótese
que, no por el hecho de que en la práctica notarial se confundan en un solo
momento la dación de fe y la gestación y conclusión del instrumento, ello
implica que son uno sólo, en tanto resultan dos conceptos totalmente
distinguibles.
Ahora
bien, en tanto el acto del notario ciertamente es un acto jurídico y como tal
ostenta determinados requisitos de validez y por lo mismo puede ser declarado
nulo (en tanto no se ha regulado positivamente, resulta más difícil aún
referirse a su anulabilidad, aunque
no es imposible); de otro lado, también puede resultar ineficaz, justamente por
no producir los efectos típicos de la dación de fe en cada caso sometido al
notario. En esa medida podemos
referirnos a determinados requisitos de validez del acto notarial, como:
1) Capacidad,
la cual importa que el notario debe mantener su capacidad de obrar, sus
capacidades físicas y mentales para el desempeño del cargo. Como sabemos, el
artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1049 indica los requisitos que deben
reunir los postulantes, los cuales deben mantenerse a lo largo de todo su
desempeño como notario. (En el caso argentino, la capacidad de obrar perdida no
resulta ser un supuesto de invalidez el acto notarial, pues el artículo 982 del
código civil señala que “la falta en la persona del oficial público, de las
cualidades o condiciones para el nombramiento a las funciones de que se
encuentra revestido, no quita a sus actos el carácter de instrumentos públicos”
(ello sin perjuicio de que equipara acto a instrumento).
2) Causa,
la cual resume la idea de Certeza y Seguridad. Como diría en su momento Costa:
Notaría abierta, Juzgado cerrado. Y es que efectivamente, como también se ha
dicho, el derecho notarial permite la normal realización del Derecho, en tanto
resulta casi impensable cómo podrían fluir las relaciones jurídicas sin la idea
de certeza y seguridad que la fe notarial dispensa.
3) Legitimación, la
cual puede ser positiva o negativa; entendiéndose por legitimación positiva el
hecho de que se trate de notario adscrito al Colegio respectivo cumpliendo
además las disposiciones complementarias que prevé la Ley del Notariado,
ostentar competencia por razón de territorio, materia, que sea requerido para
actuar (rogación notarial); y por su lado, la legitimación negativa comporta no
tener incompatibilidades, no haber sido suspendido del oficio, no encontrarse
de licencia; entre otros.
4) Idoneidad del objeto, se trata del comportamiento que se narra, que
debe estar impregnado de licitud.
5) Contenido, entiéndase
que el contenido del objeto no es otro que la percepción sensorial del notario
y no debe ser confundido con el objeto (que no es la percepción sino lo
percibido).[14]
¿EL ACTO NOTARIAL ES UN ACTO ADMINISTRATIVO?
Ya
en el Perú no es una discusión el hecho de si el notario es o no un funcionario
de la Administración. Efectivamente, el artículo 4° del Reglamento de la Ley
del Notariado reza in fine que “El
notario no es funcionario público para ningún efecto legal.”
Siendo
así, puede llamar la atención que se sostenga que el acto notarial es un acto
administrativo; ello por un lado, pero además porque todavía resulta inacabada
la discusión de gabinete en torno a la naturaleza jurídica de la función notarial
y contamos con posiciones funcionaristas, profesionalistas, eclécticas y
aquellas otras autonomistas y también las que sitúan al notario como parte de
la administración de justicia. Claro que mucho de estas posturas se debe a los preceptos que regulan la función
notarial en cada país y no se mueven dentro del mundo de los conceptos que eventualmente son los que
también interesan a propósito de la coincidencia de caracteres en el mundo del
notariado latino.
Una
mirada hacia atrás en el mundo del notariado[15],
nos muestra que tal vez por culpa de la Ley del Ventoso del año XI (1803) o
quizá de su antecesora la ley de Piamonte (1770), nadie puso en duda que el
notario pudiera ser un funcionario público. La propia ley francesa hubo de ser
reformada después (1943) sustituyendo esa expresión por la de oficial público. Con la ley francesa se
salió, recién, del ambiente judicial para situar el quehacer del notario en el
clima extrajudicial, entre los intereses de familia, la necesidad de consejo a
los contratantes, la previsión, el antídoto de los juicios o pleitos, junto con
la autenticidad instrumental notarial semejante, parecida a la de los
instrumentos públicos. Si se conocían todavía los Notarios Reales, los de
Audiencias, los Eclesiásticos, ¿qué duda podía caber, en ese entonces, que el
notario, aun separado de la relación de dependencia jerárquica, fuera
funcionario público?[16]
Sin
embargo, conforme lo dicho, en el Perú dicha posición ya ha sido superada. La
gran pregunta entonces es ¿si no es funcionario público, qué es? La ley peruana
siguiendo las conclusiones de los Congresos Internacionales del Notariado
Latino y las normas abrogadas, señala que se trata de un profesional del
derecho; pero ello no ayuda; efectivamente, también es profesional del derecho
el fiscal, el juez, el procurador del Estado, entre otros, y no por ello dejan
de ser funcionarios públicos. En la contraparte, el abogado que sostiene su
despacho particular también es un profesional del Derecho y no por ello se
convierte en notario. En tal medida, la indagación de qué es el notario no va
por esa línea de definición normativa.
La
importancia de definir o situar al notario en su contexto jurídico obedece a la
necesidad de situarlo primeramente en la esfera del Derecho Público o el
Derecho Privado, pues de ello dependerá en gran parte la eficacia y
oponibilidad de los actos que despliega (piénsese en la noción de imperium que acompaña a los actos
públicos). Luego si se encuentra en el Derecho Público, habrá que revisar qué
tipo de actos realiza o configura, para así saber los efectos de los mismos y
sus presupuestos de validez, entre otros.
Entonces
pues, habrá que buscar en la misma ley, analizando la función atribuida al
notario y los actos que despliega a propósito de tal función, pues ya mencionamos
que el ser calificado de profesional del derecho no ayuda a su ubicación
contextual. Aquí sí, el Reglamento de la ley ayuda, pues en su artículo 4°
menciona que “el notario es el profesional del derecho encargado, por
delegación del Estado, de una función pública, consistente en recibir y dar
forma a la voluntad de las partes…”
Dentro
de esa línea, Alberto Villalba Welsh “sostiene que al escribano –entiéndase
notario- puede considerárselo un concesionario del servicio público de
autenticación, con derechos y obligaciones regidos por un contrato de
naturaleza similar al de función pública. Es importante destacar que el propio
Bielsa puntualiza que se puede realizar una actividad pública, o un servicio
público, sin ser funcionario o empleado: v.gr. el concesionario de servicios
públicos.”[17]
A
partir de lo mencionado en el párrafo anterior y la cita del artículo 4 del
reglamento de la ley del notariado, queda para nosotros bastante claro que el
notario peruano realiza función administrativa; recuérdese que la fe pública es
una delegación del Estado que se atribuye al notario y que en tal medida,
responde a la necesidad de cubrir un servicio público, el que a su turno
responde a un interés público individualizado en el ciudadano. A mayor
abundamiento, de la lectura extensiva del artículo primero de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, cuando define su ámbito de aplicación
señala que para los fines de
la dicha Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración
Pública: Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes
confieren autonomía; las demás entidades y organismos, proyectos y programas
del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades
administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de
derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen;
y, las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios
públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o
autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.
Adelantando conclusiones, si el notario realiza
función pública, entonces podemos sostener válidamente que la “función
notarial” es “función pública”. Luego, en el desempeño de su función el notario
realiza actos notariales; dichos actos son entonces “actos públicos”.
Al analizar estos aspectos de orden administrativo
por delegación, Orelle realiza tres citas interesantes: a saber, explica
Gordillo que algunas definiciones (antiguas y modernas) consideran que el
derecho administrativo estudia la actividad de la administración pública, o del
Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes. Sin embargo, la mayoría de la
doctrina contemporánea amplia el campo del derecho administrativo al estudio de
toda la actividad de tipo administrativo, sea o no realizada por órganos
administrativos.[18]
En la misma línea de pensamiento García de Enterría – Fernández opina que hay
casos de delegación a concesionarios de potestades, que ocasiona que los actos
de los mismos, a pesar de no integrar el cuadro administrativo, son actos
administrativos por actuar éstos en lugar de la administración, como delegado;[19]
por su Marienhoff señala que el poder del Estado es único, las funciones son
múltiples. Las atribuciones de las funciones y los órganos no constituyen
división de poder, sino distribución de funciones. Por ello concluye afirmando
que en los estudios de derecho administrativo predomina la concepción objetiva
de administración pública, en cuyo mérito pertenece a la órbita del derecho
administrativo la regulación de cualquier acto de función administrativa aunque
no sea cumplido por el llamado Poder Ejecutivo.
En este punto, debe reiterarse y quedar bastante
claro que el notario no es funcionario de la Administración, pese a que es
supervigilado por ésta a través del Consejo del Notariado (Poder Ejecutivo), y
que se trata más bien de una función delegada. A título de digresión, habrá que
decir además, que dicha delegación obedece sin duda, a que el propio Estado
reconoce que la delicada función notarial debe estar excluida de sus fueros de
organización interna; entre las múltiples razones que dan cuenta de ello está
lo enrevesado y engorroso de los procedimientos del Estado, por los principios
a los cuales responde dentro de lo elefantéasico de su estructura.
JUSTIFICACIÓN Y PALABRAS
FINALES
Este pequeño escrito es el testimonio de la modesta
preocupación del suscrito, cuando en el desempeño de su función notarial
advierte que la eficacia de la misma se aparece recortada, cuando no plenamente
desconocida. Dos ejemplos de ello dan
cuenta de dicha preocupación: Primer Supuesto: Llevada a cabo una rectificación
de partida de matrimonio en sede notarial, donde se aclara el error material
del nombre del padre de la contrayente es observado en el RENIEC y denegada la
solicitud de rectificación aduciendo el Registrador “que el Notario no debió
efectuar la rectificación por no estar lo suficientemente documentada la
existencia del error”; y Segundo Supuesto: Tramitada una prescripción
adquisitiva de dominio en sede notarial, el Registrador de la SUNARP denegó la
inscripción del título porque a su juicio el notario había obviado notificar a
un interesado.
Estos dos casos nos llamaron la atención por
múltiples razones: De entre ellas, podemos rescatar que para el ciudadano se
rompe el concepto de predictibilidad, tan
importante y que se resume en la idea de que anticipadamente el administrado
conozca cuál va a ser el pronunciamiento de la Administración cuando se someta
a su consideración determinado aspecto que requiere de su reconocimiento o
pronunciamiento. Imagínese el lector la desazón del ciudadano que recurrió al
notario, quien le dio la razón, pero cuando llegó al Estado este dijo no¡ Más
aún, bajo la premisa –demostrada en este escrito- de que el acto notarial es un
acto público –acto administrativo-, cómo es posible que el mismo Estado
desconozca los actos de la Administración –aunque delegada- ¿No estamos
asistiendo acaso a un enfrentamiento del Estado contra el Estado?
Para tranquilidad del ciudadano, ambos casos fueron
superados; pero para tal efecto se tuvo que acudir a los artículos 124 y 125
del decreto legislativo del notariado, o ley del notariado como le hemos
llamado, señalando que “el instrumento público notarial” era eficaz y que su
nulidad –de la cual se hablo en una de las esquelas denegatorias- sólo podía
ser declarada en sede judicial.
Sin embargo, nos quedo la desazón de saber que los
Registradores de RENIEC y SUNARP defienden sus fueros a cabalidad, emiten “actos
administrativos” –pues la inscripción, en ambos casos, es un acto
administrativo-, desconociendo la eficacia de “los documentos notariales”; de
tal guisa que la primera gran conclusión obtenida en su momento era que RENIEC
y SUNARP defienden sus actos y en su
defensa los enfrentan con documentos notariales y no con actos notariales,
sancionando una asimetría en la propia función administrativa que a los tres
estamentos involucra.
Bajo esa premisa, nos propusimos indagar sobre la
existencia del acto notarial, recrear su existencia y reconocer sus
presupuestos y requisitos de validez, su eficacia como tal, todo ello más allá
del documento. Resta sin duda por definir también las patologías o vicios del
acto notarial, tal cual las nulidades instrumentales –las que son tratadas muy
escuetamente en la ley-. Lo que nos interesa en suma, es que se reconozca la
existencia del “acto notarial”, el cual tiene entidad propia y eficacia en el
mundo jurídico; a partir de allí, el notariado tendrá mayores herramientas para
defender lo que nace de sus fueros y la Administración en sus diversos
estamentos, así como los privados podrá reconocer en la actividad notarial
aspectos que el propio documento no dispensa.
San
Borja, 2011.
[2] Queda bastante
claro que no es lo mismo la “función” dispensada a un órgano, que el “acto” que
despliega y produce dicho órgano, justamente en el ejercicio de su
función. Piénsese en el “acto administrativo” que surge como consecuencia y
producto final de la función administrativa atribuida a un funcionario.
[3] En Función
Notarial. Estado de la Doctrina y Ensayo Conceptual. MARTINEZ SEGOVIA,
Francisco. Premio José María Moreno, Ed. Delta Editora, 1997, Argentina, p. 25
[4] Los actos
pre-escriturarios pueden ser de dos clases según sus contenidos: los que se
refieren a los sujetos y aquellos que contemplan aspectos objetivos,
descontando, por supuesto, toda la actividad notarial que presuponen. Ésta se
desarrolla desde la admisión para intervenir, aceptando su competencia, hasta
el asesoramiento y el consejo, embebidos de imparcialidad; también comprende el
curso de los actos materiales de ejercicio y alguno de los formales. Véase
Carlos NIcolas GATTARI, Manual de Derecho Notarial; Segunda Edición, Abeledo
Perrot, Argentina, 2008, p. 33
[5] Citado por
Enrique Gimenez – Arnau, En: Derecho
Notarial, Ed. Universidad de Navarra, S.A. Pamplona, España, 1976, p. 29
[6] CARRAL Y DE TERESA, Luis.
Derecho Notarial y Derecho Registral. Editorial Porrúa, México, 18° ed. 2007, p. 15
[7] Entre otras
obras del augusto jurista merece la pena revisar La Prueba Civil, la cual
contiene un enjundioso estudio del autor sobre el instrumento, en el proceso y
fuera de él.
[8] Citado por José M.R. Orelle. En: Actos
e Instrumentos Notariales, Fondo Editorial de Derecho y Economía, 2008, Ed. La
Ley, Argentina, p. 24
[12] Conforme ya
hemos señalado, siguiendo a Orelle, el documento sirve para probar en tanto
alguien niega la existencia de su contenido; sin embargo, la primerísima
función del documento está en perpetuar y representar el hecho histórico.
19-20
[14] Puede
revisarse el interesante libro de Mario Antonio Zinny ya citado, al cual hemos
seguido en este punto.
[17] Paola Andrea Peluso.
Naturaleza de la Función Notarial. En: Tratado de Derecho Notarial, Registral e
Inmobiliario. Compilación de Cristina Noemí Armella, Directora. Tomo I, Ad Hoc
Editores, Argentkna, Marzo 2007, p. 34
[18]
Op. Cit. p. 51
[19]
Op. Cit. p. 51
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